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道可特解读 | 家族慈善捐赠应注意的法律问题

摘要:随着中国家族企业的兴盛和财富增值,越来越多的家族开始考虑慈善捐赠,以反哺社会、教育子女。根据《大城小爱慈尚会2016胡润慈善榜》最新数据,2016年中国大陆排名前100的富豪的总捐赠额比去年上升50%,达到300亿元,是2013年的5倍多。家族投入到慈善领域,表现出的家族道德价值观、信念与凝聚力,可教育下一代,有助于家族精神的传承。

但慈善捐赠,并非简单的财产捐赠,还需要根据家族企业的慈善愿景进行要素规划与税务筹划,并关注慈善捐赠的法律效力。北京市道可特律师事务所家族办公室团队通过解读我国第一部慈善领域的基本法律《中华人民共和国慈善法》(下称“慈善法”),结合相关法律法规,对家族慈善捐赠中应注意的法律问题进行简要分析。

一、可用于捐赠的财产

根据《慈善法》第36条的规定,家族慈善捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。

捐赠的财产应符合以下要求:首先,捐赠的财产,系捐赠人拥有处分权的财产,可自由转让,不受第三人的限制。其次,捐赠的财产是合法财产,即财产本身符合法律规定,取得的方式与持续占有,都符合法律的规定。再者,捐赠的实物应当具有使用价值,符合安全、卫生、环保等标准,符合《产品质量法》《食品安全法》《环境保护法》等相关法律法规。如捐赠本企业产品的,应当提供产品合格证书或者质量检验证书。

二、捐赠程序

(一)履行内部决策程序

家族慈善捐赠,一般包含了两大类:1)家族的成员进行慈善捐赠;2)家族企业进行慈善捐赠。

1. 家族成员进行捐赠

 

程序

家族成员进行慈善捐赠

1.除非家族成员另有约定,应取得共有人同意。

- 捐赠共同共有的财产:

应经全体共同共有人同意。

- 捐赠按份共有的财产:

虽《物权法》规定,经占份额三分之二以上的按份共有人,即可转让。

但《物权法》同时规定,按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。因慈善捐赠系无偿转让行为,故转让按份共有的动产或不动产时,还需共有人放弃优先购买权。

2.不得损害债权人利益

- 造成债务人损害的,债务人可以请求人民法院撤销。

家族企业直接对外进行慈善捐赠,因会导致企业可分配利润的减少进而影响所有股东的自益权、占用公司的现金流、影响公司的正常运营,所以必须取得内部决策层的同意,且在内容与程序上必须符合法律法规、企业章程及对外捐赠制度。

2.家族企业进行慈善捐赠

首先需要分析判断慈善捐赠的决策层是拥有所有权的股东,还是拥有经营权的管理层。我国目前的法律体系,并未明确慈善捐赠的决策权归属。从股东利益最大化的角度分析,由股东会或者股东大会拥有慈善捐赠的决策权,最能维护股东利益。因此可将慈善捐赠事项纳入财务预算方案,由股东会或者股东大会决策。但股东会或者股东大会决策,会影响到决策效率,尤其是当家族企业为上市公司时,股份分散,股东大会非常设机构,这会导致慈善捐赠的决策滞后、成本过高。以2008年万科陷入的“捐赠门”为例,因捐赠额度的限制,万科最开始向灾区捐赠了200万,遭受质疑。随后万科召开董事会决议,声明在未来的3到5年捐款1亿,并召开了2008年第一次临时股东大会,董事会就此决议提请股东大会批准,后该项决议通过。网友的指责之声并没有完全散去。

考虑到慈善捐赠具有提高企业形象的广告效益,是实现企业经营目标的一种方式。实践中某些公司的确将慈善捐赠纳入经营计划,由总经理或执行董事或董事会决策。

为确保慈善捐赠在程序上的有效性,建议家族企业以章程或对外捐赠的内部文件,明确规定慈善捐赠的决策机构。如决策机构为股东会或股东大会,则由股东会或股东大会对年度捐赠额度、捐赠目的、捐赠对象和捐赠程序等作出原则性规定,董事会或总经理严格遵守上述规则,在额度范围内审批实施慈善捐赠。捐赠额度超出规定的,每一笔捐赠均需提交股东会或股东大会审议批准后方可实施。也可分层次设定单笔捐赠的上限,不同的捐赠额度由不同的机构决策。

以北京北信源软件股份有限公司披露的《对外捐赠管理制度》为例:“公司对外单笔捐赠金额不超过 30 万元的,由公司总经理负责审批,并报董事会备案;公司对外单笔捐赠金额超过 30 万元且不超过 200 万元的,捐赠方案经公司总经理审批后报董事长审批,并报董事会备案;公司对外单笔捐赠金额超过 200 万元的或一个会计年度内累计金额超过 200 万元后的每笔捐款,由董事会审议批准;超过董事会审议额度或其他达到法律法规、中国证监会有关文件以及《深圳证券交易所股票上市规则》规定的须提交股东大会审议的情形的,由股东大会批准。”这样分配决策权,即可提高慈善捐赠的效率,也可防止管理层侵犯其他股东的利益,继而慈善捐赠被认定为无效的风险。

(二)办理捐赠物的转移手续

根据《中华人民共和国物权法》的规定,动产的转让需完成交付。船舶、航空器和机动车的转让,未经登记,不得对抗善意第三人。不动产的转让需完成登记。

 

程序

货币

支付至指定账户。

实物

完成交付:

- 捐赠的实物应当具有使用价值,符合安全、卫生、环保等标准;

- 捐赠本企业产品的,应当提供产品合格证书或者质量检验证书。

房屋

办理房屋过户手续。

有价证券

1.商品证券:交付权利凭证。

2.货币证券:如商业汇票、商业本票、银行汇票、银行本票和支票。

交付权利凭证或背书转让

3.资本证券:非交易过户登记

- 捐赠对象,限于经省级(含)以上民政部门或作为受赠方基金会的业务主管单位确认的基金会。

- 注意事项:

捐赠股权证券时:

董事、监事、高级管理人员任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;

董事、监事、高级管理人员离职后半年内不得转让其所持的本公司股份;

董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让;

发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让;公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

避免发生要约收购义务。受赠人持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时,继续受让的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。

股权

1. 在公司法或公司章程的特殊规定的时限内,书面通知其他股东;

2. 取得公司法或公司章程规定的表决比例,且其他股东放弃优先购买权;

3. 办理工商变更登记。

知识产权

完成登记或备案手续。

(三)捐赠的不可撤销性

1.原则上不可撤销

根据《慈善法》第41条的规定,捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的,或签订书面捐赠协议将捐赠财产用于扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、优抚,及救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害的。捐赠人应按期交付捐赠财产。否则,慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付;捐赠人拒不交付的,慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼。

2.特殊情形的处理

捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后,经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后,可以不再履行捐赠义务。

三、捐赠的形式

根据《慈善法》第35条的规定,捐赠人可以通过慈善组织捐赠,也可以直接向受益人捐赠。也可根据《慈善法》第44条的规定,基于慈善目的,设立慈善信托。依法将其财产委托给受托人,由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分,开展慈善活动的行为。

 

捐赠人享有的权利

注意事项

直接向受益人捐赠

1.按自己的真实意思选择受赠人,直接将捐赠物捐赠至受赠人。

1.个人只有通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠,方可享受税收优惠;

2.企业必须通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门、公益性群众团体进行公益性捐赠,方可享受税收优惠。

通过慈善组织捐赠

1.要求签订书面捐赠协议,约定资助财产的用途、数额和使用方式等内容;

2.要求慈善组织不得将管理人员的利害关系人作为受益人;

3.对捐赠财产进行监督,有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料;

4.慈善组织滥用捐赠财产的,有权要求其改正;拒不改正的,可以向人民法院起诉;

5.获取财政部门统一监(印)制的捐赠票据,凭此享受税收优惠。

1.向经县级以上人民政府民政部门登记的慈善组织捐赠;

2.及时取得财政部门统一监(印)制的捐赠票据。

设立家族慈善基金会

1. 根据自己的真实意思,最大程度实现捐赠人的捐赠目的,最大程度实现对受赠人与基金财产的监督。

1.应当向县级以上人民政府民政部门申请登记;

2. 不得利用其关联关系损害慈善基金会、受益人的利益和社会公共利益。

慈善信托

1.选择信赖的慈善组织或者信托公司担任受托人;

2.选择信托监察人;

3.受托人违反信托义务或者难以履行职责的,可变更受托人;

4.要求受托人报告信托事务处理情况、信托财产管理使用情况。

1.应当采取书面形式;

2.慈善信托文件签订之日起七日内,将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案;

3.未履行上述备案手续,不享受税收优惠。

(一)税费优惠四、慈善捐赠与税费

 

家族成员捐赠

家族企业捐赠

企业所得税

不涉及

1.公益性捐赠支出,在年度利润总额12%以内的部分,在计算应纳税所得额时扣除;

2.超出部分,准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除;

3.如捐赠的标的物为股权,股权转让收入额以企业所捐赠股权取得时的历史成本确定。

个人所得税

1.公益性捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分,可以从其应纳税所得额中扣除;

2.捐赠上市公司公开发行和转让市场取得的上市公司股票,免征个人所得税。

不涉及

增值税

1.无偿转让无形资产或者不动产的,不视同销售计算缴纳增值税。

1.无偿提供服务、无偿转让无形资产或者不动产的,不视同销售计算缴纳增值税;

2.捐赠自产、委托加工或者购进的货物的,视同销售计算缴纳增值税。

印花税

1.可依据下列凭证免纳印花税:

- 财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校所立的书据;

- 经财政部批准免税的其他凭证。

1.同家族成员捐赠。

行政事业性费用

1.捐赠实物、有价证券、股权和知识产权的,免除相关行政事业性费用。

1.同家族成员捐赠。

(二)注意事项

1.个人慈善捐赠享受的优惠,限于个人将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠。同时个人捐赠的税收优惠,需与应纳税所得额相关联,否则不享受公益性捐赠税前扣除的优惠。如个人将持有的家族企业的部分股权(份)进行慈善捐赠,因用于捐赠的股权(份)源于个人出资,非应税所得,所以不可享受税前扣除的优惠。

2.企业必须通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门、公益性群众团体进行公益性捐赠,取得公益事业捐赠票据,才可享受税收优惠。

 

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