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道可特解读 | 建筑工程企业参与PPP项目之 ——工程承包权的取得及项目的退出

摘要:PPP项目对于参与主体之一的建筑工程企业来说既存在机遇也存在挑战。一方面,基础设施建设规模不断扩大,给建筑工程企业带来前所未有的机遇。根据财政部PPP中心全国PPP综合信息平台发布的数据显示,截至2017年6月末,全国PPP入库项目共计13,554个,累计投资额16.3万亿元,与2016年末相比,无论是项目落地的数量,还是投资规模,都大幅增长。另一方面,在基础设施建设新常态下,建筑工程企业在以PPP模式建设的项目中面临投融资、建设、运营和移交等多方面的挑战,其中,如何取得工程承包权及如何退出PPP项目是建筑工程企业极其关注的焦点问题。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将对以上问题进行探讨和解读。

一、 工程承包权的取得

作为社会资本方,建筑工程企业参与PPP项目的主要目的在于获得项目建设阶段的工程承包权,而要取得工程承包权要面临以下两个问题:

(一) 不经招标取得工程承包权的可能性

一方面,根据《招标投标法》第三条:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”之规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目以及部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。而PPP项目正是以大型基础设施、共用事业项目为主,大都关系到社会公共利益和公众安全,根据上述法律规定,此类项目工程建设中有关勘察、设计、施工及设备材料采购达到一定金额以上,或项目总投资额超过一定标准的,应依法进行招标。项目公司在发包时,应当履行招标投标程序,通过公开招标方式选择工程承包商。

另一方面,如果作为社会投资方的建筑工程企业是通过招标方式遴选产生的,那么项目公司就可以不经招标直接将项目建设阶段的工程发包给建筑工程企业。根据《招标投标法实施条例》第九条规定:“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的情形,可以不进行招标。”之规定,在PPP项目中,如果社会资本的遴选是通过招标方式进行选择的,并且社会资本方具有的项目工程建设资质和能力足以直接承担项目的工程建设工作,那么项目公司就可以不经招标直接将项目建设阶段的工程发包给建筑工程企业。

然而,上述法律规定是有条件限定的,即社会投资方必须是“通过招标方式选定的特许经营项目投资人”,而除了招标方式(包括公开招标和邀请招标),根据《政府采购法》,PPP项目的社会资本方的遴选方式还包括竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式,如果社会资本方是通过竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等方式遴选产生的,那么上述法律规定并不能适用。因此,建筑工程企业既想要政府不采用招标方式遴选社会资本方,也想要项目公司在工程发包时不经招标直接将工程发包给自己,从法律上讲,这两种操作是不能兼得的。

那么,对“通过招标方式选定的特许经营项目投资人”的法律限制能否进行一定程度的突破呢?2016年10月出台的《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(以下简称“该通知”)给我们提供了突破依据。该通知第九条规定:“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。”也就是说,只要是依据《政府采购法》选定的社会资本方就可以不再进行招标,项目公司就可以将工程直接发包给建筑工程企业。仍需要注意的是,该通知与《招标投标法》相冲突且法律效力较低,如果建筑工程企业仅依据该通知,不经招标程序直接承担工程建设,仍存在较大的法律风险。

(二) 通过竞标取得工程承包权的可行性

既然项目公司不经招标直接将工程发包给建筑工程企业仍存在较大的法律风险,那么,作为项目公司的股东,建筑工程企业能否参加建设阶段工程投标则成为建筑工程企业关注的焦点问题。

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。”之规定,在PPP项目中,建筑工程企业作为项目公司股东参与投标是否涉嫌违反上述法律规定要从以下两个方面进行思考:

1. “利害关系”

一般认为,只要潜在投标人和招标人之间存在隶属关系或个人关系或经济关系,都可以被认定为潜在投标人和招标人之间存在着利害关系。我们可以参考《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》(以下简称“《招标文件》”)对利害关系的界定。根据《招标文件》1.4.3 “投标人不得存在下列情形之一:(1)为招标人不具有独立法人资格的附属机构(单位); (2)为招标项目前期工作提供咨询服务的;(3)为本招标项目的监理人;(4)为本招标项目的代建人;(5)为本招标项目提供招标代理服务的;(6)被责令停业的;(7)被暂停或取消投标资格的;(8)财产被接管或冻结的;(9)在最近三年内有骗取中标或严重违约或重大工程质量问题的;(10)与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的;(11)与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的;(12)与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的。”和1.4.4 “单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得同时参加本招标项目投标。”之规定,存在上述情形之一的,我们可以认定为存在利害关系。由于建筑工程企业是项目公司的股东,与招标项目的项目公司存在参股关系,因此建筑工程企业通常会被认定为“与招标人存在利害关系”。

2. “影响招标公正性”

禁止有“利害关系”的投标人参与投标竞争的前提条件是利害关系“可能会影响招标的公正性”。那么“利害关系”与“影响招标的公正性”是否存在必然的因果关系则成为建筑工程企业能否参加投标的关键。据了解,招投标行政监督部门一般并不会仅仅因为投标人与招标人存在利害关系而禁止其参加投标,与招标人有利害关系的投标人也可以被依法确定为中标人。只有在招标过程有失公正时,投标人的投标才会被否决。而对于公正性的认定主要从投标人的资格条件、评标方法、评审情况等多方面进行综合评定,如果项目公司在上述方面对存在利害关系的建筑工程企业有特别照顾或其他倾向性行为,则行政监督部门可认定该行为影响招标公正性,中标无效。

虽然建筑工程企业作为项目公司的股东,与项目公司存在一定的利害关系,但是否会影响招标公正性是存在一定争议的。实践中,被控股或参股的子公司参加母公司,或母公司参加子公司组织的项目招标的情况也是普遍存在的。因此,招标人应在招标资格预审时即对潜在投标人与招标人的利害关系进行分析判断,在不违反法律禁止性规定的前提下,对于《招标投标法》中规定的利害关系,在招标文件中提出要求或作出适当安排。

二、PPP项目的退出机制

建筑工程企业在PPP项目中,一般不参与项目的后续运营,通常在建设期届满后退出,因此,退出机制对于建筑工程企业来说是需高度关注的。为确保退出机制的合法性和可操作性,防范退出风险,建筑工程企业应注意PPP合同条款对于退出方式的限制。

根据国家和各部委的框架性规定[1] 以及财政部《PPP项目合同指南(试行)》的要求,政府方与社会资本方在签署PPP项目合同时应约定合同权利义务是否允许转让,如允许转让,应约定需满足的条件和程序,并依托各类产权、股权交易市场,为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。而事实上,为保障PPP项目的稳定性,减少社会资本方违约的风险,在PPP合同签署时,政府方通常会限制社会资本方的退出行为,要求社会资本方不得转让项目公司的股权,或在一定期限内不得转让股权,股权转让应当经政府方审核同意。PPP合同法律关系下的社会资本方退出机制退化为变相的政府方审批权。

例如,《漳州市东墩污水处理厂(一期)项目特许经营协议》约定:“未经甲方事先书面同意,乙方不得出让、转让、抵押、质押本项目的资产,也不得在上述资产、权利和利益上设置任何留置权或担保权益或者以其它方式处置这些资产、权利或利益。”再如,《宁乡县东城区污水处理厂PPP项目特许经营协议》17.1 约定:“乙方应在公司章程中作出规定,确保在协议生效日之后至运营期结束的最后一日,未经甲方同意股东都不得将股权进行转让,股权比例亦不得变更。”24.2.1 约定:“未经甲方事先书面同意,乙方不得出让、转让、抵押、质押本项目的资产,也不得在上述资产、权利和利益上设置任何留置权或担保。”

因此,在PPP合同谈判时,建筑工程企业应及时争取设置合理的退出机制。比如,在PPP合同中约定,工程项目建设期,联合体中任何一方不得退出,不得转让股权;建设期届满,联合体内部可以根据分工,进行股权转让,无需政府方审批;对联合体成员以外转让股权的,应当经政府方同意。这样,既能保障政府方的利益,又可以赋予工程企业必要的退出权。

[1] 国家监管部门通过一系列法律文件规范PPP项目中社会方的退出机制:《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》规定,“政府要与投资者明确PPP项目的退出路径,保障项目持续稳定运行。”《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》提出政府方要“依托各类产权、股权交易市场,为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。”《政府和社会资本合作项目通用合同指南》指出“项目合同应约定合同权利义务是否允许转让;如允许转让,应约定需满足的条件和程序。”《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》提出“地方各级财政部门要会同行业主管部门协商订立合同,重点关注项目的功能和绩效要求、付款和调整机制、争议解决程序、退出安排等关键环节,积极探索明确合同条款内容。”《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》明确提出 “兼顾灵活”的原则,并要求“合理设置一些关于期限变更(展期和提前终止)、内容变更(产出标准调整、价格调整等)、主体变更(合同转让)的灵活调整机制,为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间。”

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