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“一带一路”下的国际工程争议解决

摘要:“一带一路”于2013年首次提出,包含“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”两大重要构想,旨在满足转型中国家和发展中国家建立更紧密经济联系的需求,整合各国力量,实现共赢发展。“一带一路”倡议的提出,使我国与沿线国家的贸易合作快速增长,也为中国建筑企业承建国际工程项目迎来历史发展机遇。“一带一路”为中国企业在境外基础设施建设和国际产能合作带来重大机遇,但同时也带来诸多挑战。“一带一路”国际工程中涌现了一批大型甚至超大型的基础设施投资项目,相关纠纷也随之而来。北京市道可特律师事务所争议解决团队将对“一带一路”下的国际工程中的相关争议进行分析。

一、物资采购引起的纠纷

物资采购是国际工程中必不可少的环节,也是企业能否最终实现盈利的重要因素。国际工程物资采购主要是指国际工程中因该工程建设需要所购买相关产品的服务。国际工程物资采购有鲜明的特点,首先,工程所需的唯一性,因为每一个国际工程项目都是不同的,没有完全相同的国际工程项目,因此,所需物资的个性化比较强。其次,国际工程建造周期较长,在施工期间,有出现物资价格上涨的可能性。再次,国际工程物资采购要面对国际和国内两个市场,物资采购的复杂性和风险性较大。由于国际工程物资采购的鲜明特点,因此,在实践中,由于物资采购引起的纠纷层出不穷。

1.合同是否成立的理解差异化而引起的纠纷

各国对于国际工程物资采购合同与国内采购合同在有关合同成立的问题上,既有相同的地方,也有不同的地方。在实践中,由于对合同适用法律理解的差异,对合同是否成立的问题也极易发生法律纠纷。

2.汇率变动纠纷

国际工程建造周期较长,且国际市场上汇率变动十分迅速,尤其是在部分非洲及拉美国家,由于国内政局不稳,汇率波动更为频繁。在国际工程物资采购中,汇率的变动将影响合同价款的结算。

3.物资数量、质量纠纷

数量条款是国际工程物资采购合同的重要条款之一,在实践中,卖方不按合同约定数量交货的情形时有发生,有可能交付的货物数量大于合同规定的数量,也有可能交付的货物数量小于合同规定的数量。如果是少交货物,买方可以要求卖方补齐不足部分或者赔偿损失;如果是多交货物,买方可以收取也可以拒绝收取多交的货物。物资质量纠纷也是国际工程物资采购合同纠纷中最为常见的纠纷。如果在订立买卖合同时没有充分考虑卖方的技术力量、设备水平以及工人素质,商业信誉,主体选择欠佳;或者卖方在货物的生产过程中,因时间紧迫对于质量检验把关不严,交付的货物中混入了不达标产品也会引起双方的纠纷。

4.运输及交付纠纷

物资从供应商送交承运人到运至施工现场的在途期间可能发生的各种意外状况,如部分物资因运输时间过长而变质,或物资因被雨淋或日晒而变质(特别是在国内采购的生活用品)等情况。以及物资在供应商仓库装运,在买方(施工企业)仓库拆卸时,因操作不当或其他原因所导致的货物毁损或灭失。供应商或者承运人的原因导致物资不能按时交付进而影响施工进度或者导致相应施工工序不能如期开展,双方会由此产生纠纷。

二、保函领域纠纷

在国际工程中,业主为了避免因承包商违约而蒙受损失,通常要求承包商提供可靠的经济担保,这已经成为国际上公认的业主采取的防范措施。在各种担保形式中,银行保函由于其信用最高,且收费合理,成为最普遍、最易被各方接受的常见的经济担保形式。在国际工程承包业务的具体实施中,保函受益人凭保函向银行索赔的情况时有发生,其中,除因承包商违约而导致业主要求索赔外,也有由于业务无理提款,甚至采取欺诈行为骗取款项,而导致承包商无端遭受损失的情况发生。由于各种保函所具有的风险,承包方和业主之间的纠纷层出不穷。

国际工程保函实质是承包商在特定条件下交了一笔可以向银行承兑的保证金,是由第三方为业主提供书面承诺的一种货币担保。保函一经开出,在有效期内承包商不能撤销,并且要承担银行开出保函的全部风险。在国际工程下的保函的法律地位、效力和格式在不同的国际各不相同。保函既是一份独立的法律文件,又是工程投标和工程承包合同中不可缺少的组成部分,要受招标文件中有关保函条款的制约。保函的法律纠纷实质上是工程承包合同的法律纠纷。在国际工程承包合同中,保函的受益人和承包商不属于同一国家或地区、保函的有效期长、保函种类多和保函金额大等特点,在国际工程中,保函引发的纠纷更具有复杂性和多样性。

三、劳务用工引起的纠纷

在“一带一路”下,对于众多走出国门参与国际工程承包的国内建筑企业,通过劳务派遣或分包方式使用国内劳务仍然是其在国际工程项目中的主要用工模式,即由国内工程承包企业与国内的劳务派遣公司签订劳务派遣合同,或与承包商直接签订劳务分包合同,将中国劳务安排在国际工程现场施工。传统用工模式经常受到项目所在国对外来劳务的准入限制,同时在实践中也产生了不少问题。面对国内劳动力市场现状和结构变化,以及受当地法规政策的制约,中国对外承包工程企业积极拓宽海外工程劳务人员来源渠道,属地化劳务和第三国劳务越来越得到普遍重视。

在国际工程中,国内企业向工程所在国输出国内劳务的过程中,由于地域、文化和环境等的差异,实践中也引发了不少的纠纷。

1.承包商与劳务人员的纠纷

根据当地的相关法规要求需要为国内劳工办理各种签证、纳税、保险等,所产生的费用实际提高了承包商实际的用工成本,而部分承包商为降低成本,存在未给所有劳务人员办理相应证照及缴费的情况,实际上存在违法用工的情形。

2.国内企业与当地居民的纠纷

由于工程所在国多为失业率较高的发展中国家,大量使用国内劳务不仅未为当地创造就业机会、反而带走了大量利润,对于当地居民及政府而言,国内企业带来的除了高耸的建筑,没有任何切实的技术技能,也没有任何生活水平的提升,导致当地居民甚至存在严重的反对甚至反华情绪。

3.国内劳工与国外劳工之间的纠纷

由于国内劳工无法完全遵守当地的风俗习惯或者当地劳工因存在宗教信仰导致与工作存在一定的冲突(如在穆斯林国家不能食用猪肉、穆斯林信徒需定期、定时做礼拜)。

4.劳务时间引起的纠纷

国内企业在雇佣当地劳工时,当地劳工一般不愿超出工作时间进行加班,对于工期紧张的项目势必带来不便等。

在国际工程中,国内劳务用工因跨境劳动关系、劳动争议、劳资冲突(含群体性事件)等引起的纠纷;境外劳务用工因属地劳工侵权、劳工管理、文化差异等引起的纠纷成为了中国企业走出去以后面临的棘手问题。

四、索赔引起的纠纷

工程索赔是指在合同履行过程中,依据合同条件或合同外的事项,向对方提出的对工期、费用的补偿要求。工程索赔在国际工程领域被公认为是最为复杂、最为棘手、最具有挑战性的法律问题。在国际工程中,重施工轻管理的理念、合同和法律知识的匮乏、业常提无理要求等,直接导致中国建筑企业在实施国际工程项目时,索赔意识淡薄、索赔渠道狭窄、索赔技巧匮乏,自身合法权益无法得到有效维护和保障。索赔引起的纠纷时有发生。索赔引起的纠纷很多,以下只是常见的索赔类型。

1.合同变更引起的索赔

国际工程合同中,双方会在合同中对于工作范围、责任范围、技术标准等条款都会进行约定,但是合同在实际履行中,这些条款由于种种原因,可能会发生增减,从而引起双方的争议。

2.业主违反合同或者法律法规引起的索赔

业主未能正确的履行合同义务,如迟延移交现场用地,延迟审批设计图纸,未按照合同约定提供消防水、软化水、生活水至交接点,未及时完成工程道路施工,发出的指令或通知有误,对于设计修改和验收不及时,以及对施工单位的施工组织进行不合理的干预等。

3.不可抗力引起的索赔

在国际工程中,不可抗力是违约或侵权的共同法定责任免除理由,可以全部或者部分免除违约方或侵权方的责任。各国法律对于不可抗力的制度设计不尽相同 ,但都以在合同当事人所能控制的且以正当注意仍无法避免的原因而不能履行合同时,对该当事人提供保护。在不可抗力的范围认定上,自然原因如地震、洪水、泥石流、台风等因素,国际社会一般都以法律明文规定认定为不可抗力,但对于社会原因引起的战争、动乱、罢工、流行病、禁运、市场行情突变、政府干预是否构成不可抗力,各国立法并不一致。由于工程在施工过程中各种变化层出不穷,且人类对于大自然认识的局限性,工程施工中不可能对于天气、水文、地质等进行准确的认识、预判,上述因素变化有可能造成工期的延长,以此会引起索赔。

4.合同文件缺陷引起的索赔

由于国际工程中合同条款多,相关文件多,合同中难免有考虑不周的条款、缺陷和不足之处,如措辞不当、条款有歧义、描述不清以及不同语言之间的翻译不准等都会导致双方对责任、义务和权力的争议,从而引起索赔。

5.工程所在国政策及法律、法规、汇率等变化引起的索赔

由于国际工程项目一般周期较长,在合同履行过程中,工程所在国政策调整导致物价大幅度上涨、造成人工、材料、设备上涨;所在国的国税法、社保等法律规定发生变更;汇率波动异常等情况也会引起索赔。

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