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资管计划作为上市公司股东适格问题探讨

摘要:资管计划(含契约型私募投资基金)作为一纸契约,在参与二级市场股票投资时登记为上市公司股东,虽然具有管理便利及退出灵活等优势,但也因为现在法律对于资管计划作为股东的规定不清,容易产生一定风险。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队将从公司法、规范性文件以及实践运用三方面进行资管计划作为上市公司股东适格问题探讨。

随着中国金融体系的不断深化改革,资管行业的发展也尤为迅猛。2012年12月28日,中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)重新修订了《中华人民共和国证券投资基金法》,首次将非公开募集证劵投资基金(即私募证券投资基金)纳入了调整范围,填补了此前的监管法律空白。同年,证监会又修订了《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》《证券公司定向资产管理业务实施细则》以及《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》;同年还公布实施了《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定》(现已被《基金管理公司子公司管理规定》废止)、《期货公司资产管理业务试点办法》(2017年又进行了修订)。

2012年7月16日,中国银行保险监督管理委员会(以下简称“银保监会”)发布了《保险资金委托投资管理暂行办法》,该办法同意符合一定资质的保险公司将保险资金委托给符合条件的投资管理人,开展定向资产管理、专项资产管理或者特定客户资产管理等投资业务;办法中投资管理人,指在中国境内依法设立的、符合保监会规定的保险资产管理公司、证券公司、证券资产管理公司、证投基金管理公司及其子公司;同年银保监会进一步发布实施了《关于保险资金投资有关金融产品的通知》。

从以上管理办法实施以来,在扩大投资范围、降低投资门槛以及减少相关限制等方面,商业银行、信托公司、保险机构、证券公司、基金公司以及期货公司等各类金融机构迅速发展,资产管理行业进入竞争创新经营的“大资管时代”。2018年4月27日,中国人民银行、证监会、银保监会、国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》,针对打破刚性对付、去杠杆等问题,对资管乱象进行全面规制,是长期野蛮生长的资管行业进入了有序稳定的发展阶段。但法律的发展与现实情况始终具有一定的差异,比如资管计划作为上市公司股东方面,存在法律规定落后现实的情况。

一、资管计划作为股东在公司法层面上是否适格

根据《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)第二十五条“有限责任公司章程应当载明下列事项:……(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;……”第八十一条“股份有限公司章程应当载明下列事项:……(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;……”我们可以认为股东是向公司出资或者认购股份并记载在公司章程或者股东名册上的“人”,所以股东须符合两个条件,一个是想公司出资或认购股份,另一个是股东姓名或者名称被记载于公司章程或者股东名册之上;出资,是对公司股东的实质要求,姓名或名称的记载则是形式要求。

从上述讨论来看,股东本身是自然人还是法人或是其他机构并不是取得股东资格的必要条件,认定股东资格时,其个性特征并不重要,不论是自然人还是法人,也不论其是否具有民事行为能力,均可以成为股东。资管计划(含契约型私募投资基金)作为一纸契约,是否能够成为股东的适格主体,其是否可以享有股东权利承担股东义务,又将如何行使权利和承担义务,公司法理论上并未见过多的规定和探讨。

二、资管计划作为股东在规范性文件层面上是否适格

根据证监会于2013年12月26日发布的《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》“三、关于股份代持及间接持股的处理”之“(二)特别规定”“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的,如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作,且已经接受证券监督管理机构监管的,可不进行股份还原或转为直接持股。”

全国中小企业股份转让系统有限责任公司(以下简称“新三板”)发布的《全国中小企业股份转让系统机构业务问答(一)——关于资产管理计划、契约型私募基金投资拟挂牌公司股权有关问题》规定,依法设立、规范运作、且已经在中国基金业协会登记备案并接受证券监督管理机构监管的基金子公司资产管理计划、证券公司资产管理计划、契约型私募基金,其所投资的拟挂牌公司股权在挂牌审查时可不进行股份还原,但须做好相关信息披露工作。

从上述规范性文件来看,证监会及新三板对于资管计划作为上市公司及新三板挂牌公司股东是认可的,且经过一定的核查和信息披露,可将资产管理计划(含契约型基金)列示为股东。

三、资管计划作为股东在实践中的情况

实践中,如紫光股份(股票代码000938)第二大股东登记为:中加基金-杭州银行-中加科兴国盛特定资产管理计划(持股比例7.59%)、浙商中拓(股票代码000906)第二大股东登记为:天弘基金-工商银行-物产中拓定增1号资产管理计划(持股比例13.46%)、当代东方(股票代码000673)第二大股东登记为:南方资本-宁波银行-当代东方定向增发专项资产管理计划(持股比例12.84%)等。

上述资管计划不仅以资管计划的名义登记为上市公司股东,且其持股比例均在5%以上,可见实务上不仅认可了资管计划作为股东的适格性,还在实践中大量的运用存在。

四、资管计划作为股东的法律基础过于薄弱

《公司法》并未对资管计划是否能够作为股东进行相关规定,仅有证监会及新三板的相关规范性文件对于资管计划作为股东进行相关规定。目前能够认定资管计划成为上市公司适格股东的法律依据仅为《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”)第一百六十条,“证券登记结算机构应当向证券发行人提供证券持有人名册及其有关资料。证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果,确认证券持有人持有证券的事实,提供证券持有人登记资料。”凭借证券登记结算机构的登记作为股东享有股东权利,其法律基础过于薄弱。

在目前大资管的投资环境下,资管规模与日俱增,有极大部分资金投入到二级市场成为上市公司的股东,为保护投资者权益及维护金融市场的稳定繁荣发展,北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队认为,应尽快在《公司法》、《证券法》及其他相关法律中,建立包括但不限于资管计划作为股东的正当权利来源以及如何行使其股东权利等相关制度。

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